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保险法116条 162条罚款条款规定

decem 2018-06-04 11:20:00

保险法116条 162条罚款条款规定

  我国《保险法》第116条对保险公司及其工作人员规定了12种具体禁止行为,其中第13项规定了"兜底"条款,即违反法律、行政法规和国务院保险监督管理机构规定的其他行为,《保险法》第162条规定了相应的处罚条款。如何理解"国务院保险监督管理机构规定的其他行为",处罚实务中存在较大分歧。解释过于宽泛,则有悖行政处罚法关于严格限定行政处罚设定权的基本原则;解释过于限制,则导致花样翻新的违法行为没有处罚依据。要处理好这一问题,必须把探究立法本意和执法实际需要结合考虑,确定一些基本原则,并根据执法实际情况做出适当调整,当前特别需要明确以下几点:1.限制适用范围;2.不限于规章规定;3.设定严格适用程序。


  一、严格限制《保险法》第116条第13项规定的"兜底"条款的适用范围


  保险监管机关作出了诸多的禁止性规定,并非保险公司及其工作人员违反其规定就将适用《保险法》这一"兜底"规定,依据《保险法》第162条进行处罚,而必须是"在保险业务活动中"发生这一行为,此处的保险业务活动应当作狭义理解,从该条列举的12种禁止行为看,均为保险人在保险市场中损害投保人、被保险人、受益人的合法权益和破坏市场秩序的行为。由此延伸理解,和该条列举的12种禁止行为类似的违反保监会规定的行为,可以依据《保险法》第162条进行处罚。之所以这样规定,是因为保险市场处于高速发展时期,各种创新不断,同时,违法行为也不断变换手法。为防止对新型的违法行为没有处罚依据,修改《保险法》时,立法者对监管机关予以了特别授权,即在保险市场中,监管机关对损害投保人、被保险人、受益人的合法权益和破坏市场秩序的行为,有违法行为及其处罚设定权。但同时应当指出,适用时必须严格范围。在此之外的其他方面,不得以此作为处罚依据。如有的公司及其工作人员在公司治理、人员任免、内部管理、财务数据、信息统计等方面违反保监会规定,均不得适用《保险法》这一"兜底"规定,依据《保险法》第162条进行处罚。


  二、"国务院保险监督管理机构规定的其他行为"不限于规章规定


  一种意见认为,处罚法定是行政处罚的基本原则,根据《行政处罚法》的规定,只有法律、行政法规、规章有权设定行政处罚。部委规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内作出具体规定;没有法律、行政法规规定的,规章可以设定警告和一定数额的罚款。因此,此处的"规定"仅限于监管机关的规章作出的规定。


  笔者认为,此处的"规定"不属于处罚设定的范畴,不是新设定的违法行为,而是在法律确定违法行为的前提下,作出更加具体规定,这种规定不限于监管机关的规章作出的规定,应当包括规范性文件作出的规定。


  第一,《保险法》此处的文字非常清楚地表述为"国务院保险监督管理机构规定的其他行为",并没有要求以规章规定的其他行为。文意解释是法律的最基本、最可靠的解释,在没有相反依据的情况下,必须以法律的文意来理解法律的含义。从法律解释权限讲,任何超出法律字面含义的限制解释或扩张解释,必须由立法机关作出,执法者无权作出此种解释。


  第二,在特别范围作行政处罚的特别授权,是《保险法》对《行政处罚法》的补充,是《保险法》根据保险业发展的特殊时期作的特别授权,而不是立法技术的疏漏。


  第三,从《保险法》的规定看,这样规定有其特殊考虑,在同类似的131条规定中,规定了保险代理人、保险经纪人及其从业人员在办理保险业务活动中的10种禁止性行为中,没有规定授权的"兜底"条款,说明立法者认为,对保险公司及其工作人员在办理保险业务活动中的监督管理,应当严于对保险代理人、保险经纪人及其从业人员在办理保险业务活动中监督管理。我国现行其他金融法律中也有类似规定,如《证券投资基金法》第20条、59条规定了授权的"兜底"性条款。以《证券投资基金法》第20条为例,其规定了基金管理人不得有不公平地对待其管理的不同基金财产等4种行为,同时,规定了授权的"兜底"性条款,不得有依照法律、行政法规有关规定,由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。


  三、对行政处罚应设定严格适用程序


  在论证严格限制《保险法》第116条第13项规定的"兜底"条款的适用范围和保险监管机构的规定不限于规章规定之后,应当重视的便是如何防止行政处罚设定权的滥用。即便是在规范性文件限定在损害被保险人合法权益和破坏竞争秩序的范围内,也不是所有此类行为均适用162条进行处罚。因为保险监管机关此类禁止性规定很多,适用规章处罚和依《保险法》162条进行处罚,差距甚大。违反规章的处罚最高罚款为3万元;依据162条规定的处罚,包括处5万元以上30万元以下罚款;情节严重的,限制其业务范围,责令停止接受新业务或者吊销业务许可证,则导致自由裁量权过大。根据行政处罚的过罚相当原则,在行政处罚的设定时,只有达到一定危害程度的行为才能适用162条进行处罚,必须注意违法行为的危害性与受处罚的程度的一致性。


  如何把握严格限制《保险法》第116条第13项规定的"兜底"条款的适用范围,是个法律和政策交织的混合难题。处理这一问题的核心原则是,既要符合《行政处罚法》的原则,又要解决实际问题和体现政策需要。至少应当注意以下几方面问题:1.从时间上说,根据法律不朔及既往的原则,《保险法》修改前保监会的有关规定,原则上不得适用该条规定,否则行政违法人事先很难预见自己的行为后果,不符合行政处罚的基本原则。2.从形式上说,《保险法》修改后,保监会出台的有关禁止性规定,根据法律公开、透明、具有可预见性的原则,应尽可能对规范性文件规定的禁止行为,如适用162条规定的处罚,应当在文件中予以明示,使行为人对其违法行为可能受到的处罚有足够的预见性。这是一项极难的工作,或许当前难以完全做到。3.由于有关规定的清理尚需一些时间,行政处罚的规定幅度也随着情形的变化而作调整,故对"兜底"规定适用162条规定的处罚的保监会规定,在特定情况下可作调整。最近,北京市对违反限行号行驶的车辆,由原来每天只罚一次提高到每天罚若干次,便是典型案例。但应该特别强调的是,应当严格程序,可以考虑该条款的适用,统一由保监会行政处罚委员会决定,以防止滥用。


  第一百六十二条 【保险公司及其工作人员违法行为的处罚】保险公司有本法第一百一十六条规定行为之一的,由保险监督管理机构责令改正,处五万元以上三十万元以下的罚款;情节严重的,限制其业务范围、责令停止接受新业务或者吊销业务许可证。


  【释义与适用】本条是关于保险公司及其工作人员保险违法行为的法律责任的规定。本条对原《保险法》第139条保险公司及其工作人员违反职守规则的处罚规定进行了修改。原139条仅规定了四项违法行为,新法修订后增加至十三项。


  保险公司及其工作人员在保险活动中是保险合同的一方当事人,与投保人、被保险人或者受益人处于平等的民事主体地位,其从事保险活动应当遵守法律、行政法规,遵循自愿和诚实信用的原则,不得有保险法第116条规定的违法行为,否则就要承担相应的法律责任:


  (一)不得欺骗投保人、被保险人或者受益人。保险合同是一种双务合同,保险关系的确立是在双方平等自愿的基础上,通过订立保险合同的方式来实现的。所以保险公司和保险员工在经营保险业务时,要坚持自愿投保的原则,尊重投保人的意愿,严格依法展业,不允许没有危险而虚构事实或隐瞒真相诱使投保人投保;不允许在投保人应少交保险费的情况下欺骗投保人使之多交保险费;不允许作虚假说明使投保人投保没有必要的险种;发生保险事故后,应当及时查明情况,履行赔偿义务,不允许寻找借口陈述虚假理由以免除其保险责任。总之,保险公司不得利用投保人对保险业务的不了解而采取欺骗投保人、被保险人或者受益人的手段,获取不正当利益。


  (二)不得对投保人隐瞒与保险合同有关的重要情况。保险合同是确立保险当事人双方权利义务的依据。但由于保险合同属于附合合同,即合同条款是由保险公司单方面拟定的,加之保险业务的专业性、技术性强,投保人难以全面准确地理解合同条款的真正含义,这就要求保险公司在投保人签订保险合同时,应当就有关合同条款,尤其是重要的条款、免责条款的内容向投保人进行解释说明,不得隐瞒与保险合同有关的情况。


  (三)不得阻碍投保履行法定的如实告知义务,或者诱导其不履行本法规定的如实告知义务。如实告知义务是投保人必须履行的义务之一。如实告知义务,是指投保人在订立保险合同时应将与保险标的有关的重要事实如实告诉保险公司。告知的目的是使保险公司正确了解与保险标的危险状况有关的重要事实,以使保险公司决定是否接受承保及合理确定保险费率。投保人能否履行如实告知义务关系到保险公司的经营和切身利益,也关系到被保险人或受益人的利益。本法规定,订立保险合同,保险公司应当向投保人说明保险合同的条款内容,并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问,投保人应当如实告知;投保人故意隐瞒事实,不履行如实告知义务的,或者因过失未履行如实告知义务的,足以影响保险公司决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同;投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不返还保险费。因此,投保人在签订保险合同时,应当将保险标的的基本情况如实告知保险公司。就财产保险而言告知的主要内容包括:标的的内容;标的财产所处的环境;标的的物理、化学属性;标的物的占有性质及所处风险程度,等等。就人身保险而言,告知的内容包括:年龄、体质、个人病史、家庭病史等等。保险公司员工在签订保险合同前,也应就上述情况向投保人提出询问,不能为减轻自己的保险责任或者加重其他保险公司的保险责任而阻碍投保人履行如实告知义务,或诱导其不履行如实告知义务。


  (四)给予或者承诺给予投保人、被保险人、受益人保险合同约定以外的保险费回扣或者其他利益。承诺向投保人、被保险人或者受益人给予保险合同规定以外的保险费回扣或者其他利益,不仅可能误导投保人,而且可能造成保险公司之间的不正当竞争,扰乱保险业经营管理秩序,应当予以禁止。


  (五) 拒不依法履行保险合同约定的赔偿或者给付保险金义务。本法第二条规定:"本法所称保险,是指投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事项因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。"第23条规定:"保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后,应当及时作出核定,并将核定结果通知被保险人或者受益人;对属于保险责任的,在与被保险人或者受益人达成有关赔偿或者给付保险金额的协议后十日内,履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对保险金额及赔偿或者给付期限有约定的,保险人应当依照保险合同的约定,履行赔偿或者给付保险金义务。"保险人应当按照规定履行义务。保险公司及其工作人员没有法定事由,拒不履行赔偿或者给付保险金的义务,即构成对投保人、被保险人或者受益人的欺骗及其合法权益的侵犯。


  (六)故意编造未曾发生的保险事故、虚构保险合同或者故意夸大已经发生的保险事故的损失程度进行虚假理赔,骗取保险金、保险赔款或者谋取其他不正当利益。这是一种严重的保险违法行为,是指保险公司或者其工作人员为了骗取保险金,利用职务上的便利,在保险合同约定的保险事故没有发生的情况下,编造发生了保险合同约定的保险事故,并通过虚假理赔,将骗取的保险金据为己有的行为。这一行为不仅损害保险公司的利益,同时也损害了投保人、被保险人、受益人的利益,社会危害性很大,应当严格禁止并依法予以查处。


  (七)挪用、截留、侵占保险费。保险公司及其工作人员负有将代收的保险费及时送达保险公司和将保险赔偿、保险金及时送达被保险人和受益人的义务,中途不能以个人占有等目的而挪用、截留、侵占。


  (八)委托未取得合法资格的机构或者个人从事保险销售活动。根据《保险法》的规定,保险代理人应当具备保险监督管理机构规定的资格条件。《保险营销员管理规定》第43条规定: 保险公司不得委托未取得《资格证书》的人员从事保险营销活动。委托未取得合法资格的机构或者个人进行展业会可能导致保险合同因为违反法律的强制性规定而无效。另外,保险法也明令禁止保险公司向未取得代理人资格证书的营销员发放展业佣金(第130条)。保险公司如果违反该条规定向未取得代理人资格证书的营销员发放了展业佣金,将受到相应行政处罚。而如果保险公司为逃避该法律责任向保监会报送虚假报表、文件,就会因违反保险法第170条的规定,被保监会以保险公司涉嫌"提供虚假的报告、报表、文件和资料"而处以十万元以上五十万元以下的罚款,情节严重的,可以限制业务范围、责令停止接受新业务或者吊销经营保险业务许可证。保险公司允许未取得资格的营销员或者保险代理机构进行展业的行为具有巨大的法律风险,应正视这一风险,着力提高经营管理水平,而不应将获取经营业绩的重点放在允许未取得代理人资格证书的营销员进行展业这一将带来严重法律后果的经营行为上。


  (九)利用开展保险业务为其他机构或者个人谋取不正当利益。是指利用各种违法违规方式取得资金,用于支付手续费和给客户回扣,进行不正当竞争。主要表现为:阴阳保单、阴阳发票;保费收入和应收保费不入账,直接截留坐扣保费、虚挂应收保费、滚动埋单截流保费、虚假分期付费等;虚假批单退费;虚假费用开支,甚至直接使用假发票;虚假理赔;利用各种违法违规方式取得资金,形成小金库等。


  (十)利用保险代理人、保险经纪人或者保险评估机构,从事以虚构保险中介业务或者编造退保等方式套取费用等违法活动。为进一步规范保险市场秩序,中国保监会多次严令遏制保险公司通过虚开中介发票非法套取资金行为。从近年来查处的典型案例看,保险公司利用保险中介机构虚开发票,以达到套取资金等不法目的、保险中介机构通过虚开发票收取好处是虚开发票行为屡禁不止的重要原因。保险公司套取资金的主要方式有虚开中介发票、虚假申请批退保费以及伪造保险赔案等。某些保险公司以虚开中介发票套取费用方式进行转移支付,规避代扣代缴营业税和个人所得税。还有些基层工作人员以虚开发票形式套取资金,截留应向上级公司缴纳的利润。保险公司伙同保险中介机构套取资金的行为在破坏保险公司经营管理制度的同时,还可能侵害被保险人利益。如保险公司授意保险中介机构在投保人不知情的情况下申请批退保费;保险公司授意中介机构出具虚假的保险公估报告,据此列支赔款套取资金。


  (十一)以捏造、散布虚假事实等方式,损害竞争对手的商业信誉,扰乱保险市场秩序。是指捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。主要有以下几种行为表现形式:其一,是通过发布对比性广告、声明性广告,散发公开信或召开新闻发布会等形式散布捏造的虚伪事实,恶意贬低、诋毁他人的商业信誉、商品声誉。其二,组织人员以客户或消费者的名义向市场监管部门、消费者协会或新闻单位等虚假投诉、诋毁和损害他人的商业信誉、商品声誉。其三,在业务洽谈等公开场合故意向竞争对手的客户或消费者散布捏造的虚伪事实,贬低和诋毁他人的商业信誉、商品声誉。其四,恶意诉讼,即捏造侵权事实并通过诉讼向社会公众散布这种虚假事实,贬低和损害他人的商誉。其五,在商品包装或说明书上,贬低和诋毁他人生产、销售的同类商品,损害他人的商品声誉。


  (十二)泄露在业务活动中知悉的投保人、被保险人的商业秘密。保险公司及其工作人员在业务活动中知悉的保险人、投保人和被保险人的商业秘密负有保密义务,如果违反法律规定,泄露上述商业秘密的,应当承担赔偿责任。


  (十三)违反法律、行政法规和国务院保险监督管理机构规定的其他行为。例如保险公司及其工作人员有义务严格执行保险监管机构批准或核准的保险条款费率。举例说明目前寿险公司仅仅在团险业务中就存在诸多的违法违规行为。例如:通过特别约定或"地下协议"改变保险合同条款,团险个做或个险团做;长险短做,违规退保,短期退保套现,退保金不回原单位。不得集中散户虚构资料按团体业务承保;不得诱导客户采用退保的方式进行长险短做,不得出具虚假批单违规退保或减保,对团体客户的退保应一律采用转账方式支付退保金,退保金支付对象必须为原投保单位。由于保险法无法对其他违反法律、行政法规和国务院保险监督管理机构规定的行为一一列举,所以这里规定了兜底条款。


  保险公司及其工作人员违反保险法规定,有上述违法行为之一的,依照本条规定,承担下列法律责任:


  1、刑事责任。


  (1)保险公司及其工作人员在保险业务中隐瞒与保险合同有关的重要情况,欺骗投保人、被保险人或者受益人,或者不履行保险合同约定的赔偿或者给付保险金的义务,或者阻碍投保人履行如实告知义务,或者诱导其不履行如实告知义务,或者承诺向投保人、被保险人或者受益人给予非法的保险费回扣或者其他利益,违反刑法第224条规定的合同诈骗罪追究刑事责任;构成其他犯罪的,依照刑法的其他有关规定追究刑事责任。


  (2)保险公司及其工作人员虚假理赔、骗取保险金的刑事责任,依照刑法第183条规定:"保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照本法第271条的规定定罪处罚。""国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的,依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。"第271条规定:"公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并没收财产。""国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。"第382条规定:"国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。""受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的,以贪污论处。""与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。"第383条规定:"对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:(一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。(四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。""对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。"


  (3)损害商业信誉、商品声誉,构成犯罪的,按照刑法规定,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金; 单位犯本罪,对单位处罚金,并对直接负责任的主管人员和其他责任人处二年以下有期徒刑或者拘役。


  2、行政责任。保险公司及其工作人员在保险业务中的违法行为,尚不构成犯罪的,由国务院保险监督管理机构责令改正,处五万元以上三十万元以下的罚款;情节严重的,限制其业务范围、责令停止接受新业务或者吊销业务许可证。


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